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L'abuso del diritto al nodo delle sanzioni

di Mauro Meazza Giovanni Parente

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5 Giugno 2009


L'abuso del diritto cerca una composizione normativa. A tenere banco, però, è il nodo delle sanzioni con due posizioni: da una parte chi vorrebbe limitare gli effetti al solo recupero dell'imponibile, dall'altra chi ritiene necessario prevedere un'opzione aggiuntiva. Dal confronto «L'abuso del diritto nell'ordinamento tributario» svoltosi ieri a Roma, nella sede di palazzo San Macuto, sono emerse sfumature diverse sui connotati di un possibile intervento legislativo.

Risparmi e illeciti
Maurizio Leo (Pdl), presidente della commissione parlamentare di Vigilanza sull'anagrafe tributaria, ha presentato una modifica all'articolo 37-bis del Dpr 600/73. La proposta, che sarà depositata alla riapertura dei lavori parlamentari, fa perno su alcuni cardini: inapplicabilità di qualunque sanzione amministrativa o penale, garanzie per il contribuente e impossibilità dell'applicazione d'ufficio da parte del giudice.
«L'intervento normativo è teso innanzitutto – ha spiegato il padrone di casa - a chiarire che la soluzione da considerare corretta, dal punto di vista fiscale, non può essere sempre e comunque quella più onerosa. Un risparmio d'imposta è illegittimo solo se il contribuente fa un uso distorto degli strumenti negoziali messi a disposizione».
Sulle sanzioni Augusto Fantozzi, docente di diritto tributario alla Sapienza, ha sostenuto che sarebbe «giusto non toglierle, ma intervenire escludendo quelle penali». La sua idea è che il riferimento della Cassazione al principio della capacità contributiva in base all'articolo 53 della Costituzione non «sia la chiave per giustificare l'elusione sic et simpliciter prescindendo dall'articolo 37-bis».
Per il direttore dell'agenzia delle Entrate, Attilio Befera, «occorre ragionare su una norma che preveda la sanzionabilità dell'abuso», anche se non a carattere penale. «L'onere della prova spetta all'amministrazione - ha aggiunto - perché è insito nell'attività di accertamento. Al contribuente deve spettare la possibilità di portare delle controdeduzioni».
Befera, riconoscendo che anche da parte degli uffici vanno evitati «gli abusi nell'abuso», ha chiarito, però, che «l'amministrazione ha la maturità per far fronte alla nuova situazione e la nuova organizzazione dell'Agenzia è in grado di rispondere in modo corretto e uniforme su tutto il territorio nazionale».

Varco pericoloso
Sulla necessità di un intervento normativo, in ogni caso, c'è il consenso di tutti, giuristi, politici e professionisti. Il varco aperto dalle decisioni della Cassazione e il richiamo ai principi costituzionali rischia di avere effetti a valanga nel contenzioso. Michele Cantillo, già presidente della sezione tributaria della Cassazione, non ha risparmiato critiche all'impostazione seguita dalla Corte nelle ultime decisioni in materia. Decisioni che rischiano di allontanare i giudici dal dettato della norma.
Ai rilievi ha risposto Mario Cicala, consigliere di Cassazione. Precisando – forse un po' provocatoriamente – che sull'abuso di diritto la Cassazione ha fatto emergere un principio immanente nel sistema e che questo tipo di lettura è stato giustificato dalla mancanza di indicazioni legislative. «Rischiamo di interpretare un ruolo non nostro – ha ammesso Cicala – ma è evidente che il legislatore deve intervenire con maggiore peso. Noi abbiamo pronunciato sentenze che si rifanno ai principi. In un certo senso, il richiamo costituzionale alla capacità contributiva potrebbe giustificare persino la rinuncia a decadenze e prescrizioni. E lo stesso legislatore prevede delle "elusioni" quando consente alcune agevolazioni tributarie».
Quanto alla sanzioni, Cicala ha ricordato come in un precedente recente la Suprema corte abbia optato per la mancata applicabilità della sanzione nell'incertezza normativa: un concetto che, però, non equivale alla non sanzionabilità dell'abuso.
Questa derivazione del diritto tributario dalla giurisprudenza (per usare i termini di Cicala) non ha però convinto gli altri relatori.
La deriva verso la common law è stata quindi respinta sia da Claudio Siciliotti (presidente nazionale dei commercialisti), sia da Fantozzi e Leo. Anzi, nell'intervento normativo che dovrà dare argini all'abuso di diritto serviranno anche paletti procedurali per le verifiche e gli accertamenti. Per evitare che il ricorso continuo all'abuso di diritto faccia vacillare la certezza del diritto stesso.

5 Giugno 2009
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