Introdotta nel Codice civile nel 1996, la difesa del consumatore dalle clausole vessatorie nei contratti conclusi fra un imprenditore («professionista») e un consumatore, compresi i contratti di mutuo, è poi migrata nel Codice del consumo. La tutela prevede che il rapporto sorga tra una parte debole, il cittadino, e il «professionista»,cioè qualunque persona, fisica o giuridica, che conclude il contratto nell'esercizio dell'attività imprenditoriale o professionale, ed è pertanto la parte forte (per il mutuo, la banca o l'istituto di finanziamento).Ne diamo conto in questa analisi, un'elaborazione dello studio di Enrico Bevilacqua, notaio in La Spezia.
Ai sensi del Dlgs 206/2005 una clausola che determina un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto nonè automaticamente vessatoria, ma solo presunta. La reale vessatorietà va verificata leggendo tutto il contratto, per scoprire se non trovi giustificazioni o contrappesi. Ad esempio, in un contratto di mutuo, una clausola come quella che vieti l'accollo ad altri del mutuo senza consenso, può trovare ragione di esistere se il prestito è concesso a condizioni agevolate a un dipendente di un'amministrazione pubblica e pertanto non possa passare a chi non abbia gli stessi requisiti.
Una compensazione può derivare dal fatto che il contratto sia stato oggetto di trattativa e che il consumatore sia riuscito a strappare altre condizioni favorevoli che riportino equilibrio. Nei contratti di mutuo è raro che il consumatore ottenga una variazione delle clausole normative, stilate dagli uffici legali delle banche e raramente modificabili dal funzionario. È più comune che le clausole economiche siano cambiate a favore del consumatore: un tasso più basso può compensare lo squilibrio di una clausola a carattere regolamentare. Questa è l'interpretazione comune in giurisprudenza che, anche se in materia diversa dal mutuo: un contratto deve essere valutato per la sua funzione concreta, con riferimento ai reali interessi delle parti. L'articolo 34 del Codice del consumo stabilisce che nei contratti predisposti con moduli o formulari, incombe sul professionista l'onere di provare che le clausole siano state oggetto di specifica trattativa.
Esistono clausole che non sfuggono alla vessatorietà: quelle che escludono o limitano le azioni del consumatore in caso di inadempimento o di adempimento inesatto da parte del professionista, nonché quelle che prevedono che l'adesione del consumatore sia estesa a clausole che non ha avuto la possibilità di conoscere. Le clausole potenzialmente vessatorie sono elencate nell'articolo 33, comma 2, che comprende venti tipologie.
Resta valido il principio secondo il quale sono potenzialmente vessatorie anche clausole diverse da queste, a patto che lo squilibrio sia dimostrabile. In caso di dubbio, prevale l'interpretazione più favorevole al consumatore.
Le clausole vessatorie sono nulle: perciò è come se non fossero mai state scritte. Per il resto, il contratto rimane valido. La nullità può essere fatta valere solo a vantaggio del consumatore. Il fatto che il contratto rimanga valido ed efficace, ripulito della clausola nulla, è una tecnica efficace a tutela il consumatore al quale interessa concludere il contratto (privo della clausola). Oltre al comune cittadino, possono far valere la nullità anche le associazioni dei consuma-tori riconosciute, quelle dei professionisti e le Camere di commercio, attraverso l'azione inibitoria, che impedisce l'uso della clausola in tutti i contratti stipulati.
Il diritto del cliente a ricevere in anticipo una copia del contratto di mutuo, senza essere tenuto a sottoscriverlo (delibera Cicr 4 marzo 2003),non è,di per sé,una tutela sufficiente. Un po' meglio è quando l'informazione è data con un prospetto chiamato European Standardised Information Sheet, frutto del Codice deontologico per l'informativa precontrattuale relativa ai mutui per la casa di abitazione (raccomandazione 1ڠmarzo 2001 della Commissione Ue).
Le clausole sono comunque ostiche da interpretare,ma l'informativa precontrattuale può trasformarsi in un prezioso strumento se è fatta esaminare da chi se ne intende:un notaio o un'associazione di consumatori specializzata. Nove volte su dieci il notaio non si farà pagare per la consulenza, se è poi destinato ad assistere la compravendita e/ o il mutuo.
