La banca può modificare unilateralmente le condizioni (economiche e non) del contratto di mutuo? Se sì, entro che limiti può esercitare tale potere? Se la risposta fosse «sì» rientreremmo nell'ambito dell'articolo 118 del Testo unico bancario che detta i presupposti per le modifiche unilaterali delle condizioni contrattuali da parte della Banca. Ma secondo il ministero dello Sviluppo, la risposta è negativa. Con nota del 21 febbraio 2007, n. 5574, il Ministero ha affermato che «risultano esclusi dal campo di applicazione (dell'articolo 118) i contratti di mutuo, nei quali lo svolgimento del rapporto in un arco temporale concordato tra le parti costituisce un elemento essenziale, a tutela degli interessi di entrambi i contraenti».
L'articolo 118 offre al cliente la seguente disciplina di tutela:
a) la banca può modificare unilateralmente i tassi, i prezzi e le altre condizioni solo qualora sussista un giustificato motivo;
b) la banca deve comunicare la modifica al cliente con un preavviso di 30 giorni;
c) il cliente ha 60 giorni per valutare se accettare la modifica; se non accetta, l'alternativa è recedere dal contratto (salvo che non contesti la legittimità dello «ius variandi»).
Però, nel mutuo, il diritto al recesso non è un vantaggio determinante come in altri rapporti con la banca, perché obbligherebbe il mutuatario a rimborsare il capitale residuo e, spesso, a sottoscrivere un nuovo mutuo con un'altra banca. Quindi lo ius variandi sarebbe incompatibile con il mutuo, basato su uno scambio tra la banca, che concede una somma, e il cliente, che si impegna a restituirla a certe scadenze, in un certo lasso di tempo e a certe condizioni. Pertanto lo ius variandi che tocca le condizioni economiche di base si configura come un recesso unilaterale della banca dagli obblighi relativi alle prestazioni che aveva promesso di fornire, non come una possibilità di recesso del cliente.
L'interpretazione dello Sviluppo non è condivisa da tutti. Un orientamento ritiene lo ius variandi applicabile a tutti i contratti: nella prassi, molte banche continuano a prevederlo nei mutui.
Qualora una clausola (tipica nei mutui a tasso variabile o misto) rapporti il tasso a un parametro determinato dal mercato come l'Euribor, le variazioni degli interessi saranno legittime, in quanto al di fuori del campo dello ius variandi o delle clausole vessatorie. In caso di tasso variabile, infatti, entrambe le parti hanno deciso che il tasso sia l'Euribor e quindi accettato le oscillazioni nel corso del rapporto, ma non è stata attribuita alla banca la facoltà di variare unilateralmente il tasso. Quando viene stipulato un mutuo a tasso fisso, lo ius variandi può riguardare alcune condizioni (spese, compensi per estinzione anticipata nei casi in cui sono ancora consentiti), a eccezione del tasso, che resta immodificabile.
