L'avvocato Riccardo Bistolfi

Quindi, affinché un derivato sia definito "in equilibrio" (par) non dovrebbero esserci i costi occulti?
Diciamo che l'intermediario dovrebbe, nel rispetto dei canoni di correttezza e trasparenza, dichiarare al momento della stipula se il proponendo contratto è o meno "par", esplicitando il proprio "costo di intermediazione" in modo tale da consentire al cliente di scegliere liberamente se aderire o meno alla proposta contrattuale.

Quali norme vìola la banca proponendo queste frequenti rinegoziazioni?
Questo tipo di gestione dei contratti derivati, oltre a porsi in palese contrasto con il disposto dell'articolo 21 del decreto legislativo 58/1998 (il Testo unico della finanza), cioè di "comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l'interesse dei clienti e per l'integrità dei mercati", determina anche anomali finanziamenti. L'erogazione del cosiddetto upfront, infatti, perfettamente contestuale alla conclusione del derivato rinegoziato, e pertanto collocata nell'originario programma delle alee (e la clausola che lo disciplina), è qualificabile come "servizio di investimento accessorio", consistente nella "concessione di finanziamenti agli investitori (il cliente che ha sottoscritto il contratto derivato) per consentire loro di effettuare un'operazione relativa a strumenti finanziari (i contratti derivati), nella quale interviene il soggetto che concede il finanziamento (si tratta di contratti negoziati dall'intermediario per conto proprio).
La clausola upfront così creata è colpita da nullità testuale perché essa pur risultando per iscritto, non presenta (come dovrebbe, prevedendo un finanziamento) i requisiti di forma e di contenuto di cui all'articolo 23 del Testo unico della finanza e dell'articolo 30 del regolamento Consob 11522/1998.

Non risulta che ci siano in atto processi sui derivati per reati contro l'usura: su che basi si può intravvedere il reato di usura su questi contratti?
So che diverse Procure e qualche Tribunale (mi viene in mente quello di Acqui Terme), stando indagando/giudicando sulla sussistenza del reato di usura nel caso di gestione di contratti derivati operata dalla banca intermediaria. Ricordo che l'erogazione dell'upfront, perfettamente contestuale alla conclusione del derivato rinegoziato, è qualificabile come "servizio di investimento accessorio", consistente nella "concessione di finanziamenti agli investitori".

E quindi?
Quindi l'accertamento ex post della misura degli interessi applicati a tali finanziamenti può essere condotto alla stregua della legge 108/1996 sull'usura, atteso che l'intermediario, contestualmente alla conclusione del nuovo contratto derivato, "si fa promettere in corrispettivo di una prestazione di denaro interessi o altri vantaggi" di cui occorre vagliare il carattere usurario tenendo conto che a tal fine rileva "qualsiasi forma".

E come si fa a calcolare l'eventuale usura?
Gli analisti di Sphera Consulting hanno spiegato che ciò è possibile attraverso il calcolo dell'Option adjusted yield, ovvero il Tasso interno di rendimento aggiustato per la presenza di opzioni, relativo ai finanziamenti sintetici che vengono a costituirsi ogni qual volta il valore negativo (mark to market) di una posizione in derivati viene saldato tramite la stipula di una seconda operazione in derivati. Dai calcoli effettuati, in alcuni casi l'Option adjusted yield (ovvero il tasso a cui viene finanziato il mark to market precedente tramite un nuovo derivato) può essere verificata la compatibilità o meno del tasso applicato rispetto ai tassi soglia della Banca D'Italia.

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