I chiarimenti delle Entrate sulla Pex

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• Gli ultimi chiarimenti dell'Agenzia delle Entrate sulla participation exemption

La seconda situazione è rappresentata dall'esecuzione di attività preparatorie cui non segue, o non si è ancora manifestata, una effettiva attività commerciale: in questo caso la tesi della circolare 7 è che non si possa parlare di esercizio di attività commerciale. Al riguardo va notato che questa tesi è in linea con la precedente risoluzione 323/2007, dove era stata esaminata la situazione di una società che stava restaurando un immobile/albergo, quindi stava eseguendo una attività propedeutica alla realizzazione dei ricavi commerciali ritraibili dalla gestione dell'albergo stesso. La conclusione allora era stata che il triennio di commercialità decorreva dalla fine dei lavori di restauro, cioè dall'inizio dell'attività di gestione alberghiera. Alla luce di quanto sopra ricordato rispetto alla prima situazione si può, tuttavia, aggiungere che se è iniziata la fase di gestione allora il triennio dovrebbe decorrere dall'inizio del lavori di restauro, similmente a quanto è stato detto per la fase di start up. In questa accezione la risoluzione 323/2007 dovrebbe essere aggiornata.

La terza ipotesi è che vi sia una fase di mera inattività, cioè una società che pur avendo un oggetto sociale commerciale non sta svolgendo alcuna attività, né sta eseguendo delle attività preparatorie. In questa ipotesi il periodo di inattività non diventa mai un periodo fruibile nel triennio di commercialità, nemmeno se inizia l'avvità commerciale vera e propria.

Il monitoraggio triennale anche per la "non commercialità"
L'aspetto speculare alla quasi integrale detassazione delle plusvalenze da cessione di partecipazioni è la non deducibilità delle minusvalenze derivanti dalla cessione delle stesse. Questo aspetto, la minusvalenza, è diventato particolarmente frequente in questi anni di crisi economica in cui le società spesso perdono valore in conseguenza di perdite o riduzione dell'attività. Si è posto quindi con maggiore attenzione rispetto al passato il problema di come valutare una cessione di partecipazioni minusvalente, per la quale si sostiene l'inesistenza dell'attività commerciale proprio al fine di uscire dall'ambito Pex e quindi poter dedurre la minusvalenza. L'approccio quindi tende a rovesciarsi: non più creare e sostenere le condizioni che attestino l'esercizio di attività commerciale in capo alla partecipata ma esattamente il contrario: evitare tale esercizio per sostenere la deducibilità delle minusvalenze derivanti dalla cessione. A ben vedere il "non esercizio" di attività commerciale potrebbe essere condizione puntuale e momentanea al momento della cessione, nel senso che basterebbe dimostrare che in questo momento non si può attestare un esercizio commerciale nel triennio precedente . Se ciò è finalizzato alla deduzione della minusvalenza è chiaro che si pone in essere un comportamento elusivo, tendente a eliminare una delle condizioni Pex per beneficiare delle deducibilità della minusvalenza. Questa situazione viene esaminata dall'agenzia delle Entrate con la circolare 7, la quale da una parte ritiene, condivisibilmente, di poter valutare alla luce dell'articolo 37 bis del Dpr 600/73, qualunque comportamento antecedente la cessione, dall'altra segnala (e questa è una novità assoluta) che un congruo periodo di "non esercizio" di attività commerciale, pari a un triennio, è sufficiente per vincere il sospetto di operazione elusiva. Viene proposto il seguente esempio: si pensi a una società che detiene il controllo totalitario di un'altra società che svolge una certa attività. Si vuole cedere la partecipazione della società operativa a terzi per un valore minusvalente. Al fine di creare le condizioni delle deducibilità viene stipulato dalla operativa un contratto di affitto dell'unica azienda gestita, magari locandola alla società promissaria acquirente della partecipazione. Siccome l'affitto dell'unica azienda toglie alla società locatrice il requisito di attività commerciale, la cessione del pacchetto di controllo della stessa locatrice avviene senza requisito Pex, quindi con minusvalenza deducibile. La circolare 7, sul punto, ritiene di poter contestare l'operazione in quando preordinata all'obiettivo di eliminare l'attività commerciale della partecipata al fine di dedurre le minusvalenze da cessione. Diversa sarebbe stata la valutazione dell'operazione, se il contratto di affitto di azienda non fosse stato stipulato appena prima rispetto alla cessione, ma almeno un triennio prima: allora sarebbe stato vinto il sospetto di operazione elusiva e la cessione avrebbe dato luogo correttamente a minusvalenze deducibili integralmente.

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