1/5 L’abuso /Vantaggio illegittimo che non è evasione
L'abuso del diritto si potrà individuare solamente per esclusione, quando cioè il contribuente ricava un vantaggio fiscale illegittimo che non è ascrivibile all'evasione.E' questo l'aspetto più importante che deriva dal testo presentato nel Consiglio dei Ministri di ieri e che differisce parzialmente – ma per un aspetto particolarmente significativo – rispetto al testo presentato nel Consiglio dei ministri del 24 dicembre 2014.
Il punto fondamentale (che esisteva anche nella bozza del 24 dicembre) è che l'abuso del diritto «può essere configurato solo se i vantaggi fiscali non possono essere disconosciuti contestando la violazione di specifiche disposizioni tributarie». In sostanza, il principio è che l'abuso del diritto si può individuare solamente se il contribuente consegue un vantaggio fiscale illegittimo attraverso fattispecie che non rientrano nell'evasione. Va rilevato che si evade quando il contribuente non rispetta una specifica disposizione di legge. Sembra un'affermazione banale ed elementare, ma in realtà non è così. Si evade, ad esempio, anche quando si simula, si dissimula, si interpone: quando, in sostanza, si altera, sia soggettivamente che oggettivamente, il rapporto giuridico. Così, fattispecie di interposizione fittizia non possono che essere ricondotte all'evasione, come quelle in cui un certo reddito viene qualificato (oggettivamente) diversamente da quanto prevede la legge. Ad esempio, si pensi a un diritto di sfruttamento dell'immagine “camuffato”, che, quindi, in realtà non è tale. In questi casi si dissimula: quindi si evade, per cui non può in alcun modo parlare di abuso del diritto.
Ma l'aspetto più importante è che l'abuso del diritto non può che realizzarsi quando si ottiene un vantaggio fiscale, che oltre a non essere ascrivibile all'evasione, non è un vantaggio legittimo. In sostanza, l'abuso inizia dove finisce il legittimo risparmio d'imposta e non si è in presenza di fattispecie riconducibili all'evasione. Fondamentale risulta quindi individuare anche il legittimo risparmio d'imposta. Questo principio veniva già “codificato” dalla relazione dell'articolo 37-bis del Dpr 600/1973, nella quale si stabiliva che tra due operazioni o regimi diversi il contribuente può scegliere il trattamento fiscalmente meno oneroso. Nel testo presentato a dicembre è stato riproposto quanto affermato dalla relazione dell'articolo 37-bis del Dpr 600/1973, stabilendo che tra più regimi o più operazioni il contribuente può scegliere l'opzione fiscalmente più vantaggiosa. Però il tutto veniva “annacquato” dalla previsione «salvo che ciò non costituisca abuso del diritto». Ora questa ultima previsione non viene riproposta per cui si afferma che costituisce legittimo risparmio d'imposta il fatto che il contribuente possa scegliere – tra più operazioni o regimi – il trattamento fiscalmente meno oneroso. Si tratta di un aspetto di rilevantissima civiltà giuridica.
Per il resto, il testo conferma che elusione e abuso del diritto sono la stessa cosa in ambito tributario (verrà abrogato l'articolo 37-bis del Dpr 600/1973) e che l'abuso/elusione non costituisce fattispecie penalmente punibile, mentre si prevede l'applicazione delle sanzioni amministrative.
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