In questo periodo sono stati notificati a diversi professionisti atti di accertamento in cui vengono contestati i rapporti tra gli stessi e la società di servizi di cui risultano soci. In alcuni casi le contestazioni sono fondate sull’abuso del diritto, mentre in altri la rettifica risulta imperniata sull’antieconomicità; in altre situazioni, ancora, viene fatto un “mix” tra i due concetti.

In un caso portato a conoscenza del Sole 24 Ore, l’atto impositivo fa riferimento – relativamente ai rapporti tra un notaio e la società di servizi partecipata dallo stesso – a un «indebito vantaggio fiscale», all’«interposizione artificiosa di un soggetto» (la società di servizi) creato «allo scopo di realizzare un risparmio fiscale non giustificato da un concreto fondamento economico». Viene fatta dunque – nonostante la norma sull’abuso del diritto – una pericolosa commistione tra i concetti di elusione ed evasione.

I casi segnalati si riferiscono alle circostanze in cui la società di servizi, a seconda dei casi:

“ribalta” sul professionista socio le spese relative agli immobili in cui viene esercitata l’attività (la deduzione dei componenti negativi degli immobili per i professionisti ha sofferto nel tempo e soffre tuttora di varie ipotesi di indeducibilità);

addebita al professionista una serie di prestazioni, come la locazione di attrezzature, i servizi di segreteria, le ricerche e visure catastali.

Va innanzitutto rilevato che queste situazioni non possono in alcun modo riguardare l’abuso del diritto (per l’antieconomicità si veda l’articolo a fianco).

Ad esempio, se un ufficio è stato intestato a una società di servizi partecipata da un notaio e dai suoi famigliari, e questa società addebita (tassandole) la locazione e altre spese al notaio, o l'Agenzia prova – anche a mezzo di presunzioni semplici – che il contratto tra la società e il notaio è simulato (o la mera interposizione della società), e qui però si è nel campo dell’evasione, oppure il professionista si è messo nelle condizioni di fruire di un vantaggio fiscale previsto per legge. Lo hanno affermato anche le Entrate, con la circolare 26/E/2016 sull’assegnazione agevolata dei beni, in cui è stato specificato che il cambiamento di destinazione d’uso dell’immobile «è scelta preordinata all’esercizio di una facoltà prevista dal legislatore dalla quale origina un legittimo risparmio d’imposta non sindacabile».

Non vi può essere abuso del diritto laddove il contribuente, per realizzare un determinato risultato economico, sceglie tra le diverse opzioni offerte dall’ordinamento quella fiscalmente più conveniente. Va disattesa l’idea che l’elusione si realizzi attraverso un abuso delle forme giuridiche finalizzato a sottrarre una certa operazione al suo regime naturale. Nell’elusione non vengono aggirate le forme giuridiche (non si manda affatto a tassazione un’operazione in luogo di un’altra in quanto i soggetti vogliono proprio gli effetti di quel particolare negozio): le forme giuridiche sono tutte legittime; è il vantaggio fiscale conseguito che risulta illegittimo.

L’errore di fondo è quindi quello di pensare che esista un unico percorso giuridico, un solo schema negoziale oppure, ammettendo l’esistenza di più regimi, di più opzioni, che si debba – attraverso la norma antielusiva – disattendere lo schema utilizzato per ricondurlo a quello che si presume “normale” perché risulta più oneroso.

Questo retaggio si riconnette al problema della ricerca della sostanza economica, che è (obsoleta) vicenda che nasce in Germania nel 1919 e che poi è stata sempre copiata da (quasi) tutti. Ad ogni modo, fino a che il contribuente, per realizzare un determinato risultato economico, sceglie semplicemente l’opzione più conveniente offerta dall’ordinamento, non si realizza ipotesi di abuso del diritto, anche quando la scelta è stata motivata da esclusive ragioni fiscali.

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