Si è sempre sostenuto su queste pagine che l’abuso del diritto è un concetto indeterminato per definizione – ma non per questo non individuabile - e che lo stesso abuso risulta una sorta di ossimoro, se posto in relazione con la (presunta) certezza del diritto.
In pratica, l’abuso del diritto non può essere ingabbiato in formule e statuizioni dettagliate, trattandosi di vicenda che non ha un preciso confine (ha invece un non-fine) in quanto l’atto “abusivo” si pone, di fatto, al di fuori dal diritto.

Tant’è che i “padri” illuminati del Codice civile, scientemente, preferirono non introdurre una previsione generale sull’abuso del diritto, ritenendo, peraltro, che apparisse pleonastico stabilire che l’abuso del diritto è vietato. In ambito fiscale, oramai quasi due anni fa, si è invece scelto di emanare una norma che risulta una sorta di mista accondiscendenza alle “indicazioni” comunitarie e a quelle provenienti dalla giurisprudenza di legittimità interna.

Definizione in negativo

Ne è scaturito un testo “frastagliato” e “particolarista”, che risulta di difficile attuazione, tant’è che gli unici elementi in positivo che ne sono derivati sono quelli che identificano cosa «non è» l’abuso del diritto. In sostanza, dalla legge si trae la conclusione che l’abuso del diritto può essere individuato solo per esclusione. Da qui la formula indiretta che l’abuso del diritto – in quanto indeterminato “per natura” - inizia dove finisce il legittimo risparmio d’imposta e si realizza quando il vantaggio indebito conseguito non è imputabile all’evasione.

Il che risulta un fondamentale punto di partenza, posto che permetterebbe di evitare fraintendimenti – come quelli sorti in passato – in cui evasione ed elusione venivano bellamente mischiati, così come di considerare che quando il contribuente si mette nelle condizioni di legge per fruire di un vantaggio legittimo non ci debbano essere necessariamente «valide ragioni economiche» sottostanti.

Uffici e giudici

Il fatto è che, in presenza di una legge da rivedere – e da aggiornare in seguito alla nuova direttiva 2016/1164 – uffici periferici e giudici tributari stanno procedendo in ordine sparso. Per alcuni uffici sembra che non sia cambiato nulla rispetto al vecchio articolo 37-bis del Dpr 600/1973, posto che considerano ancora l’assenza di valide ragioni economiche come elemento fondante dell’elusione. Così come c’è ancora qualche giudice (e prima ancora qualche ufficio) che “sindaca” come abusivi i rapporti tra professionista e propria società di servizi, quando, eventualmente, la vicenda sarebbe da ascrivere all’antieconomicità, questione imputabile all’evasione.

In tutto questo ci si è messa la giurisprudenza di legittimità che, ancorché superato lo “scoglio” della valenza antielusiva dell’articolo 20 del testo unico dell’imposta di registro, sta, di fatto, bloccando gli operatori per tutta una serie di operazioni (tipo una banale cessione totalitaria di quote societarie) in ragione della presunta possibilità “riqualificatoria” degli uffici sotto il profilo economico. Qui è evidente che gli effetti economici sono una qualificazione di quelli giuridici, così che uffici e giudici non possono affatto sostituire una forma giuridica legittima con un’altra altrettanto legittima (ad esempio, cessione di quote in cessione d’azienda).

In sostanza, a quasi due anni dal “parto” la norma sull’abuso del diritto è certamente da rivedere. Ma uffici e giudici dovrebbero attenersi in maniera più univoca ai principi che se ne possono (indirettamente) ricavare.

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