Le osservazioni di Assoholding

Ai primi di maggio si è conclusa la procedura di consultazione pubblica, mediante invio di osservazioni ed eventuali suggerimenti di miglioramento al sito del Ministero delle Finanze, del testo in bozza del Decreto cosiddetto FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act), che ingloba l’insieme delle regole che gli intermediari finanziari esteri, in presenza di specifiche condizioni e presupposti, saranno costretti a seguire nell’ambito di obblighi comunicativi da inoltrare all’Amministrazione Fiscale USA (Internal Revenue Services).

Tali regole, approvate dal Congresso USA nel 2010, sono state poi oggetto di recepimento da Accordi bilaterale con i principali paesi che intendono applicare di questa compliance nella propria normativa domestica. (1)

Il principale obiettivo della compliance FACTA consiste nell’individuazione delle attività finanziarie detenute all’estero da parte dei cittadini statunitensi e/o dei residenti negli Stati Uniti, in modo da poter gestire le informazioni a questi riferiti ed al fine di disincentivare l’evasione fiscale tramite società o veicoli offshore.

Sinteticamente le regole FATCA prevederanno impegnativi e stringenti obblighi futuri per gli intermediari finanziari, sinteticamente rappresentati dall’individuazione e dalla comunicazione di una serie di dati anagrafici dei propri clienti che hanno cittadinanza o residenza USA.

Per garantire questa informazione sarà pertanto necessario implementare le procedure interne al fine di individuare i clienti con queste caratteristiche.

Tale passaggio operativo consiste, pertanto, in un’intensificazione ed un approfondimento degli obblighi di adeguata verifica in materia di normativa antiriciclaggio (2), note come Know Your Client.

Questo censimento sarà poi oggetto di reporting mediante comunicazioni periodiche agli Uffici competenti. Nel caso poi di flussi finanziari di fonte USA fatti nei confronti di clienti per i quali non è stato possibile accertare la cittadinanza o la residenza, gli intermediari devono assoggettare al 30% di ritenuta tali flussi, generalmente rappresentati da:

-           Interessi, dividendi, canoni, salari, compensi, ecc…;

-           Corrispettivi lordi da smobilizzo di asset USA;

-           Altri flussi che siano collegati ad asset USA.

Individuato così lo schema di base descrittivo degli adempimenti previsti, appare essenziale e delicato individuare gli intermediari finanziari interessati da questa normativa; operazione d’altronde non affatto agevole in quanto il testo di Legge statunitense fa riferimento a tutta una serie di operatori finanziari denominati in sigle ed abbreviazioni che, spesso, non sono facilmente individuabili nella realtà italiana.

E’ evidente che quanto sopra riportato è il frutto di un panorama generale molto più avanzato e sofisticato (il mercato finanziario USA) in confronto con quanto propone il quadro normativo nazionale.

Questo comporta una prima osservazione che Assoholding ha veicolato mediante le proprie osservazioni al documento in consultazione: appare assolutamente utile, se non necessario, far accompagnare il Decreto, estremamente complesso nella lettura proprio per l’”affollamento” di termini tecnici di origine anglosassone, da una Relazione illustrativa che abbia la fondamentale funzione di adattamento del testo e dei suoi termini anglosassoni alla normativa e alla realtà economica italiana.

La Relazione dovrebbe quindi evitare l’asettica traduzione letterale di termini e riferimenti per introdurli nel testo italiano ma specificare e chiarire al meglio la sostanza e le operazioni cui fa riferimento il Decreto.

Questa operazione appare altresì delicata e complessa in materia di individuazione degli operatori finanziari interessati (Reporting Italian Financial Institution) perché, per quanto interessa il panorama delle holding, vengono citate, in maniera generica ed atecnica le “holding (…) che presentano i requisiti di cui al numero 5), lettera c) (3)”.

I requisiti citati conducono ad una complessa opera di individuazione di combinati disposti all’interno della previsione normativa che porta ad individuare quei soggetti che hanno un reddito lordo “principalmente derivato da attività di investimento, reinvestimento o negoziazione di attività finanziarie” (4)  e che si considera verificato “se il reddito lordo è considerato attribuibile principalmente alle attività di investimento, reinvestimento o negoziazione di attività finanziarie”.

Una prima analisi, seppur limitata a queste scarne previsioni definitorie, porterebbe ad individuare come soggette alla normativa quelle categorie di holding che hanno come attività principale quella di merchant banking, ovverosia l’acquisizione e la detenzione di partecipazioni con finalità di rivendita al fine di ottenere un guadagno costituito dalla differenza tra il prezzo di acquisizione e quello di vendita.

La figura della holding, classicamente intesa (almeno per la normativa domestica) come soggetto, spesso capogruppo, che detiene partecipazioni ai fini del mantenimento e della gestione unitaria del gruppo, appare descritta in un paragrafo di esclusioni previsto nel Decreto ove, per l’appunto, si ritiene che non siano soggette alla normativa in essere quelle holding che, in sostanza, ottengono principalmente il proprio reddito all’interno del perimetro societario di riferimento (5), evitando tuttavia che ricadano in questo negative scope quelle entità che, nella sostanza, si qualifichino come dispositivo giuridico o veicolo di investimento che “ha la forma di un fondo di private equity, di venture capital o di leveraged buyout fund o di qualsiasi altro veicolo d’investimento similare costituito con una strategia d’investimento che consiste nell’acquisire o finanziare imprese e nel trattare le partecipazioni in tali imprese come immobilizzazioni finanziarie a fini d’investimento”.

Potranno sicuramente, a tale proposito, verificarsi casi che necessitano di espliciti approfondimenti circa la finalità di detenzione di una partecipazione per investimento; si ricorda, a tale riguardo, che, in materia di Principi Contabili Internazionali (IAS), è classificata come posseduta per negoziazione una partecipazione se è “acquisita o sostenuta principalmente al fine di venderla o riacquistarla a breve” o ancora se “gli strumenti finanziari che sono gestiti insieme fanno parte di una recente ed effettiva strategia rivolta all’ottenimento di un profitto nel breve periodo” (6).

Assoholding ha poi ritenuto opportuno chiedere dei maggiori chiarimenti anche in merito alle attività finanziarie la cui movimentazione (in forma di investimento o negoziazione) potrebbero rappresentare attività finanziaria ai fini dello scopo della normativa FATCA: ad esempio, come dovranno considerarsi operazioni quali plusvalenze da vendite di strumenti finanziari, interessi di finanziamento derivanti da operazioni infragruppo, ecc…

E’ stato poi oggetto di osservazione il fatto che l’introduzione della nuova compliance FATCA dovrebbe allinearsi con le disposizioni della stessa categoria, rappresentate dal censimento dei rapporti e dei clienti, in capo alle holding. Se è vero infatti che le procedure Know Your Client devono riguardare l’approfondimento e l’individuazione del requisito della cittadinanza/residenza USA, questo passaggio appare illogico che verrà richiesto alle holding, che non svolgono attività di investimento in quanto esse, come noto, a partire già dal 2010 hanno abbandonato ogni procedura di verifica della clientela (richiesta di dati anagrafici del cliente e del titolare effettivo) richiesta dalla normativa antiriciclaggio.

In caso contrario, infatti, verrebbero appesantite da un impegno adempimentale molto forte scaturito per effetto del recepimento di una normativa straniera, quando obblighi di monitoraggio simili erano stati esclusi in precedenza da una normativa nazionale, con l’assenso dell’Autorità di Vigilanza (Banca d’Italia), in considerazione del fatto che le holding non sono caratterizzati da un livello di rischio sistemico.

Ulteriore conforto alla posizione di Assoholding proviene dal recentissimo Provvedimento dell’Agenzia delle Entrate (7)  in materia di comunicazioni dei trasferimenti, anche attraverso movimentazione di conti, da o verso l’estero che, in un certo qual modo, rappresenta la base anticipatrice della compliance FATCA.

La comunicazione, che riguarderà, tra gli altri, anche l’eventuale stato estero di residenza anagrafica delle persone fisiche ed enti commerciali clienti, non interessa integralmente il mondo delle holding, sia finanziarie che industriali, in quanto, opportunamente, il legislatore, per questo tipo di adempimento, ha ritenuto rivolgersi agli intermediari finanziari istituzionali, che svolgono vera ed effettiva attività finanziaria.

Nell’individuazione del perimetro soggettivo di applicazione del Provvedimento, si è fatto riferimento infatti al Decreto Legislativo n. 231/2007 (8) (in materia di antiriciclaggio) che si rivolge, per l’appunto, a tutti quei soggetti che, per la loro operatività, sono continuamente in relazione con soggetti esterni, a volte poco conosciuti, nei confronti dei quali appare logico e naturale richiedere informative e comunicazioni che interessano le Amministrazioni Finanziarie.

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(1)  Nel caso dell’Italia è stato stipulato il 10.1.2014 un accordo intergovernativo teso al recepimento delle regole mediante l’emanazione, in primis, di un Decreto attuativo Ministeriale.

(2)  Previsti dall’art. 18, DLgs n. 231/2007.

(3)  Articolo 1, n. 7) del Decreto

(4)  Articolo 1, n. 5) del Decreto.

(5)  Si citano frequentemente nel Decreto i redditi provenienti dagli assets che producono o che sono detenuti per la produzione di redditi passivi.

(6)  Si veda lo IAS 39 (9).

(7)  Trattasi del Provvedimento AdE del 24.4.2014.

(8) Puntualmente individuati dall’art. 11, commi 1 e 2 del Decreto citato

L’applicazione del metodo finanziario per i soggetti no Ias

La crisi economica, che trova frequentemente espressione anche sui risultati negativi e sui livelli patrimoniali indicati nei bilanci delle società, rende molto attuale un dibattito ancora vivo, tra giurisprudenza e dottrina, circa la possibilità di impiegare il metodo cosiddetto “finanziario” per la rilevazione dei contratti di leasing delle società no Ias adopter.

Tale metodo, come noto, è alla base della tecnica di rilevazione prevista dal Principio Contabile Internazionale n. 17 IAS in quanto, secondo il principio citato, l’eventualità che le operazioni di leasing non vengano riflesse nello stato patrimoniale del locatario, produce una “distorsione” degli indici finanziari, poiché le risorse economiche ed il livello degli impegni dell’impresa locataria è sottostimata (9).

L’approccio dovrà essere seguito con riferimenti ai contratti di leasing che comportano il trasferimento all’impresa utilizzatrice della parte prevalente dei rischi e dei benefici inerenti ai beni e nei quali la causa del contratto ha prevalentemente natura di finanziamento (10).

Appare infatti evidente che l’impiego del “metodo finanziario” consente al soggetto utilizzatore di contabilizzare subito, all’atto della stipulazione del contratto, i beni acquisiti in leasing privilegiando, in tal modo, la sostanza del contratto sulla forma giuridica (11).

Per effetto di questa metodologia, il locatario iscriverà nello stato patrimoniale un importo rappresentativo dell’attività acquisita in leasing al relativo valore corrente (“fair value” o, se minore, al valore attuale dei pagamenti dovuti per il leasing).

Nel determinare il valore attuale dei pagamenti minimi dovuti, il tasso di attualizzazione da utilizzare sarà il tasso di interesse implicito del leasing, se è possibile determinarlo (12).

L’iscrizione del bene in leasing tra le attività aziendali consente indubbiamente di dare un quadro rafforzativo del livello patrimoniale della società, particolarmente utile in un momento, come quello attuale, dove il finanziamento bancario risente anche del grado di patrimonializzazione del soggetto che richiede il prestito.

L’ingresso del bene, oggetto del contratto di leasing, nell’attivo dello stato patrimoniale avviene invece soltanto al termine del contratto qualora si utilizzi il metodo “patrimoniale”, iscrivendolo al valore di riscatto soltanto al momento dell’eventuale opzione; da tale data l’utilizzatore potrà anche procedere all’ammortamento del bene.

Nonostante la tradizionale preferenza per il metodo patrimoniale, in ossequio alla cultura contabile  e contrattualistica del nostro paese che da sempre privilegia gli aspetti formalistici delle transazioni, vi sono stati, in tempi recenti, delle importanti aperture all’utilizzo del metodo finanziario.

Già nella Relazione alla Legge Delega n. 366/200, di riforma dei diritto societario, si segnalava l’opportunità di introdurre un nuovo trattamento contabile alle operazioni di locazione finanziaria e delle altre operazioni finanziarie che privilegiasse la realtà economica sottostante rispetto agli aspetti puramente formali.

Nonostante le suddette indicazioni, il legislatore delegato si orientò verso il mantenimento della contabilizzazione con il metodo patrimoniale, ad oggi unico metodo previsto dal Codice Civile, relegando alla nota integrativa tutte le informazioni proprie del metodo finanziario (13).

Lo stesso metodo è stato adottato dalla Banca d’Italia per la redazione del bilancio d’esercizio e consolidato degli intermediari finanziari non destinatari dei principi contabili internazionali IAS.

In tal modo è stata ritenuta più corretta l’adozione di un metodo di contabilizzazione che preveda l’iscrizione del bene concesso in leasing nello stato patrimoniale del concedente (14) e la continuazione della procedura di ammortamento dei beni concessi in locazione da parte del concedente.

Anche per l’Autorità di Vigilanza, nell’ipotesi in cui il valore di tali contratti sia apprezzabile, sussiste la necessità di fornire nella nota integrativa del locatario le informazioni necessarie a stimare gli effetti che sarebbero derivati dall’applicazione del metodo finanziario.

E’ con riferimento a questo quadro d’insieme che devono essere collocate le posizioni giurisprudenziali in materia di utilizzabilità, in forma generalizzata, del metodo finanziario nella contabilizzazione dei beni in leasing.

A tale riguardo è illuminante la sentenza della Corte di Cassazione del 2003 (15) che, nonostante una censura dell’Amministrazione Finanziaria, ha ritenuto come principio generale quello in base al quale “il c.d. criterio finanziario, seguito dalla società, mira ad ottenere una rappresentazione più fedele della capacità economica e dello stato dell’impresa”. (16)

Nonostante quindi il principio contabile nazionale Oic n. 1 raccomandasse per l’applicazione esclusivamente con il metodo patrimoniale per i soggetti no Ias adopter, la Suprema Corte ha sancito una regola di legittimità del metodo di rilevazione con il sistema finanziario in virtù di un superiore principio di maggiore veridicità e di rappresentazione corretta del bilancio.

E’ degna di citazione anche la recente Sentenza della Commissione Tributaria Provinciale di Reggio Emilia (17)  che, oltre a confermare la rilevazione dei canoni di leasing con il metodo finanziario, censura il comportamento dell’Amministrazione Finanziaria che non è investita del potere di sindacare nel merito di tale scelta se non cela manovre elusive.

In particolare, secondo la Commissione, solamente un ingiustificato cambiamento dei criteri di contabilizzazione da parte dell’azienda potrebbe essere la base per la contestazione dell’indebita deduzione fiscale di canoni di leasing contabilizzati.

Inoltre proprio la circostanza che la nota integrativa deve riportare le informazioni necessarie a raffigurare la situazione che si creerebbe applicando il metodo finanziario al posto di quello patrimoniale dà significato alla prevalenza della rappresentazione sostanziale rispetto a quella puramente formalistica, anche nei rapporti con l’Amministrazione Finanziaria.

Da ultimo l’adozione del metodo finanziario con ragionevolezza e sistematicità in tutti gli esercizi non può portare alla conclusione che il Fisco possa sindacare nel merito delle scelte operate anche se queste, conseguentemente, possono comportare vantaggi fiscali.

Da tale sintetico excursus normativo e giurisprudenziale, emerge inequivocabilmente che l’approccio della giurisprudenza è risultato, almeno in questa occasione, più attento e sensibile alla modernità rappresentata dalla concreta realtà economica e aziendale espressa dalla sostanza economica dell’operazione.

La facoltà concessa anche ai soggetti no Ias adopter di adottare, in maniera sistematica, il metodo di rappresentazione delle operazioni di leasing che segue lo Ias n. 17 (metodo finanziario) consentirà di perseguire un quadro illustrativo innovativo e moderno, oltre a risultare facilmente comparabile con i soggetti che già adottano i principi contabili IAS.

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(9)  Inoltre, secondo il principio IAS n. 17, “E’ corretto che un leasing finanziario sia rilevato nello stato patrimoniale del locatario sia come attività sia come obbligazione a sostenere futuri pagamenti per il leasing. All’inizio del leasing, l’attività e la passività per i futuri pagamenti per il leasing devono essere rilevate nello stato patrimoniale con gli stessi valori”.

(10) Trattasi pertanto delle operazioni di leasing finanziario che, secondo le indicazioni fornite nel Documento OIC n. 1, sono rappresentate da contratti di locazione di beni materiali o immateriali acquistati o fatti costruire dal concedente su scelta ed indicazione del conduttore che ne assume tutti i rischi ed ha la facoltà di divenirne proprietario al termine del contratto a fronte della corresponsione di un prezzo di riscatto.

(11) La sostanza è rappresentata dalla circostanza che, sebbene giuridicamente il contratto non prevede l’acquisizione della proprietà del bene locato a favore del locatario, nel leasing finanziario il beneficiario acquisisce in ogni caso i benefici derivanti dall’uso del bene.

(12) Se non è possibile determinarlo, dovrà essere utilizzato il tasso di interesse del finanziamento marginale del locatario.

(13) In particolare, secondo la previsione del punto 22 dell’art. 2427 Cod. Civ., l’impresa utilizzatrice dei beni in leasing deve evidenziare per ciascun contratto, in un apposito prospetto della Nota Integrativa, i dati che risulterebbero qualora la contabilizzazione fosse effettuata in base al metodo finanziario.

(14) Tra le immobilizzazioni immateriali o materiali in funzione della tipologia del bene locato.

(15) Ci si riferisce alla Sentenza della Corte di Cassazione n. 8292 del 26.5.2003.

(16) Nella Sentenza citata viene ribadito il concetto che “(…) la realtà sostanziale e finanziaria è tale che il locatario acquista i benefici economici derivanti dall’uso del bene per la maggior parte della sua vita utile in cambio dell’impegno a pagare un corrispettivo che è prossimo al valore del bene e ai relativi costi”.

(17) Sentenza CTP di Reggio Emilia n. 231/01/12.

Aggiornamenti sulla problematica dell'applicazione

Periodicamente Assoholding ritiene di intervenire, al fine di aggiornare e delimitare una questione sempre di grande attualità per il mondo delle holding, sulla nota questione dell’applicabilità del pro-rata matematico di detrazione Iva per attività esenti, di cui all’art. 19, co. 5 ed all’art. 19-bis del Dpr n. 633/72.

Come noto, la problematica si presenta nel caso di operatività di holding che indirizzano alle società partecipate sia operazioni soggette ad Iva, quali attività di erogazione di servizi fiscali, amministrativi, legali, societari e/o di information technology, ecc…, che operazioni esenti quali quelle legate ad operazioni di finanziamento e/o di gestione delle partecipazioni (vendite, acquisti, ecc…).

Un aspetto importante riguarda l’analisi che consentirebbe di escludere dal calcolo del pro-rata, in base all’art. 19-bis, co. 2 del Dpr n. 633/72, le operazioni esenti di natura finanziaria (18) che non formano oggetto dell’attività propria o qualora esse siano accessorie alle operazioni imponibili.

Il correttivo previsto dall’articolo citato consente, come processo logico, di evitare dal calcolo operazioni che, in linea generale, non essendo espressione dell’attività tipica del soggetto, non hanno con gli acquisti “a monte” quella relazione che sussiste, invece, tra le operazioni attive e le passive e che giustificano il meccanismo forfettario.

Si ricorda che l’eccezione si applica alle operazioni che configurano un’attività che caratterizza il contribuente che le pone in essere e non, pertanto, alle singole operazioni prese in considerazione. L’attività, è da intendersi, come rilevato dalla stessa Amministrazione Finanziaria (19) , come una serie di atti economici che non siano svolti occasionalmente ma con una certa sistematicità.

E’ innanzitutto importante sottolineare come nella prassi operativa interna tale concetto sia da sempre connesso, a contrario all’idea della occasionalità delle operazioni (20). Infatti, secondo una datata (ma pur sempre valida) definizione dell’Amministrazione Finanziaria (21), per oggetto dell’attività propria dell’impresa si intende “quella che normalmente ed abitualmente viene esercitata dall’imprenditore e non quindi quella svolta in maniera occasionale o, comunque, di scarsa rilevanza nell’ambito dell’impresa”.

Altro indizio idoneo ad escludere alcune operazioni dall’oggetto dell’attività propria dell’impresa è il loro profilo di strumentalità per il perseguimento dello stesso.

Su questa base, ad esempio, l’Amministrazione Finanziaria (22) ha affermato che le operazioni di finanziamento poste in essere, abitualmente, da un’impresa manifatturiera nei confronti della propria rete commerciale, devono ritenersi estranee all’attività propria dell’impresa.

Si ritiene utile sottolineare come, ai fini di tale accertamento di tipo fiscale, la nozione di attività propria vada assunta sotto un profilo prevalentemente qualitativo, da intendersi cioè come quella diretta a realizzare l’oggetto sociale e, quindi, a qualificare sotto l’aspetto oggettivo l’impresa esercitata e, sotto tale aspetto, proiettata sul mercato e quindi nota ai terzi.

Inoltre le attività indicate nell’oggetto sociale potrebbero essere un valido elemento per l’individuazione del campo di operatività della società, che deve intendersi come attività economica che la società intende svolgere attraverso una valutazione prospettica (23).

Con riferimento specifico alle operazioni di natura finanziaria, è da ritenersi che esse, se poste in essere da holding operative in conformità degli statuti (che ne prevedano l’effettuazione non come oggetto proprio delle società ma solo in quanto finalizzate al raggiungimento degli scopi sociali), non possono essere considerate, in linea generale, come attività propria delle stesse, ma debbono piuttosto essere qualificate come strumentali (24).

Potrebbero rientrare in questa casistica, ad esempio, le operazioni, svolte tipicamente da holding industriali, di finanziamento o di disinvestimento tramite cessioni di titoli (BOT, CCT, obbligazioni, ecc…) e, più in generale, le operazioni di investimento della liquidità in attesa dell’investimento nell’attività tipica esercitata.

Trasferendosi sul piano strettamente operativo relativo alle holding di gestione, come già segnalato in precedenti Circolari dell’Associazione (25), abitualmente l’attività di assunzione di partecipazioni per queste società non è finalizzato a successivi smobilizzi, perseguendo il fine degli investimenti stabili, volti allo sviluppo delle partecipate (26).

Ed infatti, normalmente, l’oggetto tipico di tali società è quello dell’”assunzione delle partecipazioni” (senza la finalità della rivendita) ma solamente al fine di un migliore coordinamento per l’indirizzo e la strategia delle stesse.

Oltre a quanto sopra indicato, per valutare la percorribilità dell’ipotesi dell’attività estranea a quella tipica, la holding dovrebbe analizzare, nel caso ad esempio di un’attività di vendita delle partecipazioni, al fine di contenere il potenziale rischio fiscale di contestazione, valutando, ad esempio:

- la periodicità di tali vendite nel corso degli anni;

- l’eventuale dimostrabilità del carattere di straordinarietà che ha generato la vendita, anche con descrizione illustrante i motivi gestionali di tale operazione;

- valutazioni in merito all’assenza di costi connessi all’attività di vendita di partecipazioni che altererebbe il meccanismo del pro-rata delle partecipazioni.

Potrebbe poi esplorarsi l’ipotesi che consente di escludere dal calcolo del pro-rata le operazioni di natura finanziaria (vendita di partecipazioni, ecc…) accessorie alle altre operazioni imponibili.

Il carattere di accessorietà, ai sensi della Corte di Giustizia CE, si palesa qualora tali operazioni “implichino un uso estremamente limitato di beni o di servizi per i quali l’Iva è dovuta (…)” e ciò a prescindere dall’entità di tali redditi che, teoricamente, potrebbe anche essere superiore a quelli prodotti dall’attività principale: è evidente, tuttavia, che l’entità dei redditi provenienti da tali operazioni può costituire un indizio per escludere la qualificazione di queste ultime come accessorie.

L’uso estremamente limitato di beni e servizi (27) appare essere l’elemento di estrema rilevanza nella valutazione di alcune operazioni quali accessorie (ai fini del pro-rata): a tale riguardo anche la RM n. 305/E del 21.7.2008 giunge alla conclusione di non accessorietà di determinate operazioni presentate dal contribuente semplicemente sulla base della considerazione che “l’attività finanziaria descritta dalla società istante non sembra possa considerarsi effettuata con un limitatissimo impiego di lavoro, beni e servizi”(28) .

L’accertamento di questa circostanza è la questione di fatto dalla quale sembra (unicamente) dipenda, in ultima analisi, la soluzione della sussistenza del carattere di accessorietà; è evidente, pertanto, che appare fondamentale che il contribuente sia in grado di dimostrare con prove documentali e di fatto tale uso limitato di risorse e beni.

Al fine di poter difendersi da eventuali contestazioni dell’Amministrazione Finanziaria, possono apparire pertanto estremamente importanti strutture organizzative illustrate da organigrammi e/o funzioni-grammi dove l’area finanziaria appare estremamente snella, magari priva di risorse umane stabili e specifiche.

Anche l’attività finanziaria infragruppo “movimentata”, ad esempio, da contratti di cash pooling di gruppo dovrebbe garantire una valida dimostrabilità che ci si trova dinanzi ad un’attività marginale, a cui sono pienamente applicabili le previsioni del Decreto Iva sin qui illustrati.

Il punto, si ribadisce, è l’utilizzo di risorse aziendali destinate alle operazioni finanziarie ed, ancora più, se queste risorse sono rappresentate da acquisizione di beni e/o di servizi gravati da Iva a monte.

L’operatività inerenti la vendita ed, in generale, operazioni su azioni consentono di vincere le presunzioni del Fisco qualora non siano legate ad attività che, nella loro genesi, hanno intenti speculativi o di guadagno; in senso positivo invece, per la nostra analisi, potranno valutarsi operazioni su partecipazioni a fini di intenti riorganizzativi e di ristrutturazione, soprattutto se accompagnati da piani industriali o business plan o anche da relazioni illustrative redatte dagli organi gestionali.

Circa l’esclusione dell’attività finanziaria, con connotati speculativi, dal perimetro delle attività principali può sicuramente aiutare la considerazione circa la derubricazione delle società holding dal novero degli elenchi che interessano le società finanziarie; così come, al contrario, la eventuale futura inclusione delle società di merchant banking o di venture capital nel nuovo panorama normativa degli intermediari finanziari, rende più arduo, per questi soggetti, appellarsi ai concetti di estraneità o accessorietà di operazioni dal tipico connotato finanziario ai fini della non applicabilità della indetraibilità forfettaria Iva conseguente al meccanismo del pro-rata.

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(18)  Quelle indicate nell’articolo 10, numeri da 1) a 9) del Dpr n. 633/72.

(19)  La CM n. 328/E del 24.12.1997 così si esprime: ”L’occasionale effettuazione di operazioni esenti da parte di un contribuente che svolge essenzialmente un’attività soggetta ad Iva non dà luogo all’applicazione del pro-rata”.

(20)  Tale concetto, da sempre, è anche espressamente indicato nella modulistica della dichiarazione Iva.

(21)  CM n. 25 del 3.8.1979.

(22)  RM n. 381044 del 26.4.1980.

(23) Si pensi, ad esempio, alle holding costituite quale veicolo per operazioni di leverage buy out al fine di acquisire società target destinate ad essere successivamente fuse per incorporazione, che possono detrarsi l’Iva su acquisti di servizi (spese legali, onorari notarili, ecc…) nella prospettiva dello svolgimento di un’attività imponibile.

(24) Si veda CM n. 71 del 26.11.1987.

(25) La Circolare n. 4 del 16.4.2009.

(26) Diversamente dalle società che svolgono attività di merchant banking, che svolgono un’attività tipicamente di natura finanziaria.

(27)  Per i quali è dovuta l’Iva.

(28)  L’Amministrazione Finanziaria, nella citata Risoluzione, prosegue sostenendo che “La stessa attività, in considerazione del notevole impegno finanziario richiesto, implica un’attività più complessa, che sembrerebbe richiedere un’organizzazione specifica per la gestione e il raggiungimento dei risultati attesi”

Modifiche e spunti critici

Il D.M. n. 57 del 2014 e la valutazione del rating di legalità

D.M. n. 57 del 2014 e la valutazione del rating di legalità

È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dello scorso 7 aprile il D.M. n. 57/2014 volto a fornire delle linee guida precise circa la valutazione del rating attribuito - alle imprese che ne abbiano fatto richiesta - con provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

Più specificamente l’obiettivo che tale Decreto mira a raggiungere è offrire alle pubbliche amministrazioni che erogano finanziamenti e alle banche destinatarie di domande di accesso al credito le modalità operative per tenere in debito conto il rating in possesso delle imprese che, con i succitati enti giuridici, entrano in contatto.

Con segnato riferimento alle pubbliche amministrazioni destinatarie di una richiesta di finanziamento da parte di imprese (individuali o collettive che siano), l’art. 3 del provvedimento fissa, al comma 2, un “generale” esonero dalla presentazione della dichiarazione del possesso dei requisiti di cui all’art. 2, comma 2, del Regolamento AGCM, contenuto nella delibera n. 24075/2012.

Ai sensi della norma testè citata, l’impresa deve dichiarare:

a) se impresa individuale, che nei confronti del proprio titolare e del direttore tecnico non sono state adottate misure di prevenzione personale e/o patrimoniale e misure cautelari personali e/o patrimoniali e non è stata pronunciata sentenza di condanna, o emesso decreto penale di condanna, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per i reati di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, e per i reati tributari di cui al decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74 e successive modifiche; che non è stata iniziata l’azione penale ai sensi dell’articolo 405 c.p.p. per delitti aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito dalla legge 12 luglio 1991, n. 203;

b) se impresa collettiva, che nei confronti dei propri amministratori, del direttore generale, del direttore tecnico, del rappresentante legale nonché dei soci persone fisiche titolari di partecipazione di maggioranza, anche relativa, non sono state adottate misure di prevenzione personale e/o patrimoniale e misure cautelari personali e/o patrimoniali e non è stata pronunciata sentenza di condanna, o emesso decreto penale di condanna, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per i reati di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, e per i reati tributari di cui al decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74, e successive modifiche; che non è stata iniziata l’azione penale ai sensi dell’articolo 405 c.p.p. per delitti  aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito dalla legge 12 luglio 1991, n. 203;

c) che nei propri confronti non è stata pronunciata sentenza di condanna e non sono state adottate misure cautelari per gli illeciti amministrativi dipendenti dai reati di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231;

d) di non essere destinataria di provvedimenti di condanna dell’Autorità o della Commissione europea per illeciti antitrust gravi, divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato nel biennio precedente la richiesta di rating;

e) di non essere destinataria di provvedimenti dell’autorità competente di accertamento di un maggior reddito imponibile rispetto a quello dichiarato, divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato nel biennio precedente la richiesta di rating;

f) di non essere destinataria di provvedimenti dell’autorità competente di accertamento del mancato rispetto delle previsioni di legge relative alla tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro e di accertamento di violazioni in materia di obblighi retributivi, contributivi e assicurativi e di obblighi relativi alle ritenute fiscali concernenti i propri dipendenti e collaboratori, divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato nel biennio precedente la richiesta di rating;

g) di effettuare pagamenti e transazioni finanziarie di ammontare superiore alla soglia di mille euro esclusivamente per il tramite di strumenti di pagamento tracciabili, anche secondo le modalità previste nella determinazione n. 4 del 7 luglio 2011 dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici;

h) di non essere destinataria di provvedimenti di revoca di finanziamenti pubblici di cui è o è stata beneficiaria, per i quali non siano stati assolti gli obblighi di restituzione, divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato nel biennio precedente la richiesta di rating.

A fronte di tale esonero, resta tuttavia fermo l’obbligo per l’impresa richiedente di dichiarare, all’atto dell’inoltro della domanda di finanziamento all’amministrazione erogante, di essere iscritta nell’elenco delle imprese dotate di rating di legalità ex art. 8 della richiamata delibera dell’AGCM.

A corollario di tale obbligo si pone - da una parte - l’adempimento di ulteriori oneri di comunicazione da parte del beneficiario del finanziamento circa revoca o eventuale modifica (anche migliorativa) del rating e - dall’altra - il costante monitoraggio del medesimo rating da parte dell’ente erogante, attraverso un controllo dell’elenco del citato art. 8.

Venendo all’effetto reale del rating rispetto al diritto alla percezione del finanziamento, l’ente pubblico erogante deve prevedere uno tra i seguenti sistemi premiali:

a) preferenza in graduatoria;

b) attribuzione di punteggio aggiuntivo;

c) riserva di quota delle risorse finanziarie allocate,

purché detti sistemi siano prescelti in considerazione della natura, dell’entità e della finalità del finanziamento e dei destinatari dell’erogazione.

A giudizio di chi scrive, tale metodologia pare destinata a prestare il fianco a critiche non tanto sotto il profilo sistematico quanto nel traslare a carico dell’ente pubblico erogatore l’onere di determinare compiutamente il sistema premiale prescelto, con l’effetto di dare un pericoloso adito a procedimenti di impugnazione dei bandi per potenziali eccessi di discrezionalità amministrativa e/o disparità di trattamento e logicità dell’azione amministrativa, finendo col penalizzare la circolazione di denaro pubblico a sostegno dell’attività d’impresa.

L’evidenza pubblica delle procedure, sebbene manchi nell’ipotesi di credito erogato dalle banche ad imprese titolari di rating di legalità, non evidenzia minori criticità laddove impone agli istituti di credito un adempimento di verifica ulteriore - ai limiti della duplicazione - a proprio carico.

Infatti, ricorrendo al consueto meccanismo di traslazione dell’onere di attuazione della disciplina regolamentare, il DM in commento, all’art. 4, comma 2, impone alle banche di definire e formalizzare procedure interne per disciplinare l’utilizzo del rating di legalità e i suoi riflessi sui tempi e sui costi delle istruttorie, assurgendo detto parametro a vero e proprio discrimen, nelle intenzioni del provvedimento de quo, per l’accesso al credito e nella determinazione delle condizioni economiche di erogazione.

Come è noto, ferma restando la preesistenza rispetto al rating di procedure di valutazione interna che si basano sui parametri su cui si tara l’attribuzione proprio del rating, l’obbligo di monitoraggio costante e/o il rispetto di determinati requisiti soggettivi ed oggettivi ai fini dell’erogazione del credito appartiene a produzioni normative di vario rango, come nel caso - si conclude - degli adempimenti imposti dal D.Lgs. n. 231/2007.

I chiarimenti dell'Agenzia delle Entrate

Assoholding e Il Sole 24Ore-Radiocor