Il caso “Panama Papers” ripropone la questione dell’utilizzabilità fiscale delle informazioni in qualche modo “trafugate”. Premettendo che le informazioni attualmente a disposizione non consentono una ricostruzione dei fatti e ancor più del contenuto effettivo dei dati “trafugati”, è chiaro che la questione dell’utilizzabilità e delle conseguenze amministrative e penali hanno una diretta rilevanza per tutti i contribuenti interessati a condizione che le operazioni siano state realizzate in dispregio delle regole di comunicazione e dichiarazione previste dalla legge 167/1990.

Per valutare l’utilizzabilità fiscale dell’informazione acquisita è molto utile leggere i fatti alla luce della giurisprudenza di legittimità che si è occupata negli ultimi anni delle liste Falciani e Vaduz. La Cassazione si è occupata di queste liste con due ordinanze, la 8605 e la 8606 del 28 aprile 2015, e con la sentenza 16950 del 19 agosto 2015. In queste pronunce la Cassazione, equiparando l’informazione acquisita a un indizio e attribuendole il valore di presunzione semplice, ha affermato che «l’amministrazione finanziaria può, in linea di principio, avvalersi di qualsiasi elemento con valore indiziario, anche unico, ad esclusione di quelli la cui inutilizzabilità discenda dal fatto di essere stati acquisiti in violazione di diritti fondamentali di rango costituzionale». La stessa Corte ha chiarito che «spetta al giudice di merito valutare se i dati in questione siano attendibili, anche attraverso il riscontro delle contestazioni mosse nei confronti del contribuente». Da questi principi deriva che per poter utilizzare le informazioni è necessario in primo luogo dimostrare che queste non ledono i diritti fondamentali di rango costituzionale quali l’inviolabilità della libertà personale o del domicilio. È necessario, dunque, verificare attraverso un bilanciamento dei diritti in gioco costituzionalmente garantiti quale sia il diritto prevalente. Tornando al caso “Panama Papers”, in via di principio, sarebbe sostenibile considerare che i dati trafugati essendo relativi ad affari o a società costituite da soggetti residenti in Italia non siano tutelati da diritti di rango costituzionale prevalenti al principio di capacità contributiva. È vero che (ma questo lo potremo sapere solo entrando nel dettaglio) tale tutela potrebbe essere rappresentata dal fatto che le informazioni acquisite erano coperte da un incarico professionale di difesa personale del contribuente. Ovviamente, come specificano le pronunce della Cassazione e come poi ripreso dalla giurisprudenza di merito, non basta che il dato sia giuridicamente utilizzabile per essere posto a base di una rettifica, ma è necessario che il fisco provi l’attendibilità del dato e dimostri che la presunzione è fornita degli elementi di precisione e gravità che possono essere posti a base di una rettifica. Inoltre, è necessario che questa attendibilità sia dimostrata dopo aver esperito un contraddittorio preventivo. In altri termini, l’informazione per essere utilizzabile, oltre a dover essere circostanziata, deve essere suffragata da altri elementi che mutino la presunzione semplice in presunzione grave, precisa e concordante e non deve essere stata fornita dal contribuente in contraddittorio alcuna prova contraria .

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