La società a responsabilità limitata è un patto tra capitale e debito. Finchè i debiti sono onorati, il capitale mantiene il controllo della gestione della società: in caso di insolvenza il controllo deve passare ai creditori. In India così non era ed era tempo di cambiare. Questo l’incipit del rapporto della Commissione di riforma del diritto fallimentare che, dopo oltre un anno di lavoro, ha portato alla emanazione del nuovo Codice del fallimento in India (Bankruptcy Code 2016).
Nel precedente quadro legislativo, molto frammentato, la materia era regolata da leggi e regolamenti che rimandavano a istanze giurisdizionali con poteri e autorità spesso concorrenti, talvolta sovrapposte, con il rischio di avere pronunce in conflitto. La mancanza di chiarezza sulla priorità dei diritti di soddisfazione dei crediti di titolarità delle diverse categorie di creditori - dipendenti, enti pubblici e creditori privati - e del peso delle garanzie dagli stessi vantate, insieme con l’opacità dei procedimenti per scovare i beni del fallito, avevano condotto a un tasso di recupero pari al 20%, con procedimenti della durata media di 4,3 anni (Banca mondiale, dati 2014).
L’approccio normativo tendente al generale e indiscriminato recupero delle condizioni di insolvenza, spesso oggetto di abuso da parte dei creditori, conduceva a inutili ritardi nella chiusura di attività che non avevano chances di tornare in bonis. Il nuovo Codice cambia rotta in modo radicale. Viene creata un’unica istanza giurisdizionale (Adjudicating Authority) per sovrintendere a tutti i procedimenti fallimentari e alle azioni connesse alla liquidazione per insolvenza di persone fisiche, piccole e medie imprese e grandi gruppi.
Ogni classe di creditori, siano muniti di garanzie o meno, avrà diritto di proporre istanza di fallimento in caso di debiti insoluti. La dichiarazione di insolvenza verrà seguita dalla sospensione dell’organo amministrativo dell’ente, i cui titolari e soci non avranno più poteri nell’ambito della procedura. La gestione della liquidazione verrà affidata a professionisti inquadrati in entità di nomina governativa (Insolvency professional agencies), che faranno capo all’Insolvency and bankrupcty board, massima autorità nazionale che sovrintende alla emanazione dei codici di condotta e delle linee guida cui le Agency e i professionisti che ne fanno parte dovranno attenersi.
A seguito della dichiarazione di insolvenza, viene nominato un insolvency professional, al quale spetterà stabilire la condizione finanziaria dell’entità in liquidazione, individuando i beni sociali che sono immediatamente posti sotto sua custodia e le richieste di insinuazione al passivo avanzate dai creditori. Si occuperà inoltre di costituire un comitato dei creditori, il quale avrà un periodo massimo di 180 giorni - prorogabile solo una volta di altri 90 - per esaminare la situazione debitoria dell’insolvente, ma soprattutto per esprimere una valutazione sulla possibilità di porre rimedio alla situazione debitoria. Tuttavia, e qui risiede la forte carica innovatrice del Codice, la possibilità che una società insolvente possa essere rimessa in attività per sanare la propria situazione viene concepita come una decisione di carattere squisitamente commerciale e quindi è affidata non a un giudice fallimentare, ma al comitato dei creditori che, con il voto favorevole del 75% del valore dei crediti vantati, può decidere la reviviscenza della società. Se approvato dal comitato creditori, il piano di reviviscenza, dovrà soltanto ottenere l’approvazione dell’Adjudicating Authority per diventare esecutivo e obbligatorio per chiunque sia coinvolto nella procedura.
Se il comitato creditori sceglie invece di ricorrere alla liquidazione, il Codice dispone ora un rigoroso ordine da seguire per la soddisfazioni delle ragioni dei creditori sociali, con lo scopo di massimizzare il valore degli asset da monetizzare. Sotto il profilo internazionale, sebbene il Codice non abbia adottato il modello Uncitral per la disciplina cross border delle insolvenze, una disposizione conferisce mandato al Governo affinchè sottoscriva convenzioni con Stati stranieri al fine di poter regolare l’applicazione del Codice anche in situazioni che prevedono un conflitto di leggi.
© Riproduzione riservata