Sono davvero così diverse? L’antitrust Usa e quello Europeo sono considerate molto differenti. L’idea - o il sospetto - riemerso con la vicenda Astom-Siemens - è che gli Stati Uniti siano meno severi dell’Europa nel valutare le fusioni. Ma è davvero così?

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Il maestro e l’allievo
Le leggi antitrust sono molto simili nel senso che colpiscono gli stessi comportamenti. Quella federale americana - si tratta in realtà principalmente di tre Acts, lo Sherman Act del 1890, il Clayton Act del 1914 e il Federal Trade Commission Act del 1914 ai quali si aggiungono altri provvedimenti minori e le leggi dei singoli Stati - è di gran lunga precedente e ha fatto da apripista. Le norme europee hanno invece trovato una prima formulazione nel Trattato di Roma del 1957 e una piena applicazione l’anno dopo, e hanno tratto ispirazione dai provvedimenti Usa. La maggiore esperienza americana e l’influenza della Scuola di Chicago di Antitrust economics, insieme ai rapporti stabiliti tra i vari organismi nell’International Competition Network, hanno reso molto simili i due istituti giuridici.

I comportamenti proibiti
Sia negli Stati Uniti che in Europa vengono vietati cartelli, accordi che riducano la competizione e fusioni che «riducono in modo significativo l’effettiva concorrenza» (secondo la formulazione europea condizionata dall’esperienza americana). In entrambe le giurisdizioni non ci sono limiti territoriali all’applicazione delle norme. L’unica differenza è che in Europa sono puniti gli scambi di informazioni riservate che riducano l’incertezza sui mercati, mentre negli Usa occorre che ci sia anche un accordo perché la condotta diventi illecita.

Multe e carcere
L’enfasi in ogni caso è un po’ diversa. Lo Sherman act è molto severo sulla «monopolizzazione o tentata monopolizzazione», l’equivalente dell’«abuso di posizione dominante» europeo. In alcuni casi, rari ma dirompenti, l’applicazione della legge ha portato allo smembramento di grandi gruppi: l’ultimo caso è quello dell’AT&T, il primo quello della Standard Oil di John D. Rockefeller. Per diversi comportamenti illeciti (come la creazione di cartelli), inoltre, le leggi Usa prevedono, per gli individui, la detenzione in carcere. Per questo motivo, in passato, le vicende dell’Antitrust Usa sono state al centro dell’attenzione dell’opinione pubblica e anche di qualche campagna elettorale. In Europa sono previste solo multe, sia pure elevate.

Economia vs diritto
La vera differenza è nell’approccio, nel metodo. L’Europa privilegia l’aspetto giuridico, il rispetto delle regole. Negli Stati Uniti, invece, a prevalere è un approccio economico: l’aumento dei prezzi (e quindi la conseguente creazione di rendite) determinato da una fusione è al centro dell’attenzione perché è questo il principale danno per consumatori e il sistema economico. Per questo motivo le integrazioni verticali (dalla produzione alla vendita al dettaglio, per esempio) sono giudicate più severamente negli Stati Uniti che in Europa.

Il regime delle deroghe
Una diretta conseguenza di questa diversità di approcci è anche il regime delle deroghe. In Europa l’obiettivo di creare - o almeno a non ostacolare - campioni nazionali tende ad avere la priorità rispetto alle considerazioni su ogni conseguente aumento dei prezzi. Le esenzioni riguardano gli accordi che favoriscono i consumatori, quelli che facilitano lo sviluppo tecnologico e le fusioni «di minore importanza» ma anche - in modo molto vago - tutte le aziende che svolgono «attività di interesse generale economico» o «attività in monopolio» (evidentemente legale) delle quali le regole antitrust potrebbero, di diritto o di fatto, ridurre le performance. Negli Stati Uniti, invece, le deroghe sono fissate con maggiore precisione: sono escluse, totalmente o parzialmente, dall’applicazione delle leggi antitrust alcune categorie di imprese tra cui i media (in nome del primo emendamento), le utilities, le banche, le assicurazioni, i mercati finanziari, le aziende del settore sanitario, le imprese sportive, i sindacati. Al contrario, le aziende della difesa sono valutate con maggiore severità.

Un sistema giudiziario negli Usa
Completamente diversa è la procedura. Negli Stati Uniti i comportamenti giudicati illeciti vengono portati di fronte a un tribunale. Possono sollevare un caso un singolo cittadino - più spesso un gruppo di consumatori attraverso una class action - uno degli Stati o persino uno Stato straniero (come nel caso dell’India contro Pfitzer). Molto spesso ad aprire una controversia è comunque la Federal Trade Commission, l’agenzia antitrust Usa, indipendente; oppure il dipartimento di Giustizia attraverso l’Antitrust Division. Dal 1976 le aziende che intendono varare una fusione devono notificare i loro progetti ai due organismi federali che prima valutano le dimensioni del mercato rilevante e poi, attraverso l’indice Herfindahl–Hirschman, decidono se c’è un rischio di eccessiva concentrazione.

Un sistema amministrativo in Europa
In Europa solo dal 2003 è incoraggiata, ma solo in astratto, l’iniziativa dei privati (un caso importante dal punto di vista giurisprudenziale furono le tre controversie, poi riunite, avanzate da quattro italiani contro il Lloyd Adriatico, Fondiaria Sai e Assitalia alla Corte di Giustizia). È però la Commissione Ue ad aprire le procedure e a comminare le sanzioni oppure a bloccare le fusioni proposte.

I vantaggi del sistema Usa
Le differenze tra Stati Uniti e Unione europea non dicono nulla sulla maggiore o minore severità delle leggi antitrust. Il sistema Usa ha il grande difetto di escludere l’intero settore finanziario e quindi di non rispondere al problema del “too big too fail”, le imprese “troppo grandi per fallire”, ma è in generale preferibile: l’approccio è economico e basato sul prezzo - negli Usa la fusione Alstom-Siemens probabilmente non passerebbe - l’iniziativa può essere presa da diversi soggetti e la decisione spetta a un giudice. Almeno una parte del monitoraggio è inoltre affidata a un’agenzia indipendente (e negli Usa non vale il principio della sussidiarietà ma quello della indipendenza delle sfere). In Europa, invece, a una maggiore ambiguità di leggi e obiettivi si accompagna il fatto che la procedura è avviata dalla stessa istituzione che commina le sanzioni.

Il ruolo della leadership e della cultura
Le regole non dicono tutto, però. Il sistema Usa, animato da una cultura sempre meno attenta ai danni creati dalle aggregazioni o comunque scettica sul ruolo dello Stato - nelle sue articolazioni - nella soluzione del problema delle posizioni dominanti, ha perso mordente, negli ultimi anni, mentre l’attenzione dell’opinione pubblica si è diretta altrove. Alcuni commissari europei, al contrario, hanno dato alla Ue un ruolo molto attivo. La stessa Margrethe Vestager, che ha bocciato la fusione Alstom-Siemens, gode di un’alta considerazione per la gestione di alcuni casi (come quello riguardante Google e gli sconti fiscali ricevuti dall’Irlanda) e di alcuni problemi come quello della privacy: lo standard Gdpr (General Data Protection Regulation) sta per esempio assumendo una rilevanza internazionale.

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