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Questo articolo è stato pubblicato il 24 giugno 2015 alle ore 06:39.

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A dicembre 2014 è entrata in vigore la direttiva 2014/104/Ue volta a uniformare - e incentivare - a livello comunitario il contenzioso finalizzato al risarcimento dei danni subiti in conseguenza di violazioni del diritto della concorrenza.

Nelle intenzioni del legislatore comunitario, ciò dovrebbe portare a un aumento di tale tipo di azioni in alcune giurisdizioni, soprattutto alla luce del fatto che sarà teoricamente più facile dare prova della condotta lesiva. Infatti, se in alcuni Stati membri il risarcimento da danno antitrust è una realtà ormai consolidata (si pensi a Regno Unito, Germania e Olanda) in virtù di un impianto normativo che facilita l’attore, mentre in Italia il percorso per chi intende rivolgersi all’autorità giudiziaria è abbastanza accidentato e lungo.

Ulteriore finalità della direttiva è quella di promuovere un cambiamento culturale che dovrebbe avvicinarci a quanto accade negli Stati Uniti, dove il deterrente maggiore per i soggetti che sono potenzialmente a rischio di violare la normativa della concorrenza deriva dalla minaccia di azioni legali di privati, piuttosto che dal rischio di applicazione di sanzioni da parte delle autorità competenti. L’obiettivo della Commissione è infatti raggiungere quanto meno una complementarità fra le due tipologie di enforcement, volendo evitare gli eccessi del sistema statunitense, dove il contenzioso è sicuramente preponderante rispetto all’attività sanzionatoria delle autorità governative.

Fermo restando che la direttiva dovrà essere implementata dai singoli Stati, quindi anche dall’Italia, il vero problema è però quanto queste novità normative rischiano di essere configgenti con gli istituti esistenti, sia da un punto di vista sostanziale che processuale.

In particolare, alcuni passaggi della direttiva (considerando numero 10 e articolo 4, comma 2) suggeriscono che la stessa disciplini solo i casi di violazioni che interessino il commercio tra Stati membri, con conseguente applicazione da parte delle autorità nazionali della concorrenza degli articoli 101 e 102 del trattato. Ne potrebbe conseguire il rischio, in sede di recepimento, di affiancare un nuovo e “privilegiato” regime risarcitorio (quello introdotto dalla direttiva) per le azioni conseguenti a violazioni intracomunitarie a quello esistente, a livello domestico, per le vittime di violazioni aventi effetto solo sul territorio nazionale. Sul piano processuale, è ragionevole prevedere qualche difficoltà per il legislatore italiano nel recepire un ridimensionamento della funzione giurisdizionale a favore della locale autorità garante in un contesto storico-giudiziario nel quale il provvedimento dell’autorità indipendente è stato al più considerato finora prova privilegiata dell’illecito, ferma l’autonomia decisionale del giudice civile (così, anche di recente, si è espressa la Cassazione). L’imbarazzo del legislatore italiano potrebbe, peraltro, essere amplificato dalla mancanza, nel nostro sistema, di un sindacato sugli atti dell’autorità garante che vada al di là del controllo di ragionevolezza, liceità e coerenza della motivazione e dall’assenza di un predicato di pregiudizialità tra atto amministrativo e accertamento del giudice civile, fatta eccezione per l’isolata e asistematica previsione contenuta nel Codice del consumo, in materia di azione di classe, che prevede che il tribunale chiamato a pronunciarsi sulla ammissibilità della domanda, possa sospendere il giudizio quando sui fatti rilevanti è in corso un’istruttoria davanti a un’autorità indipendente. Il legislatore italiano potrebbe anche trovarsi nella condizione di dover rimeditare, almeno parzialmente, principi–cardine del processo civile, quali quello dell’attribuzione dell’onere della prova e del principio dispositivo della prova, in presenza di innovative previsioni introdotte dalla direttiva in tema – tra l’altro – di prova del danno, quantificazione del medesimo, collaborazione dell’autorità giudiziaria con l’autorità garante, omogeneità delle decisioni nei casi di azioni risarcitorie promosse a livelli diversi della catena di approvvigionamento. A più di sei mesi dall’entrata in vigore della direttiva non ci sono attività concrete che siano indicative di come e quanto saranno risolti i problemi e i conflitti che sono stati indicati. Tuttavia, al momento di sicuro il nuovo pacchetto pro-contenzioso impone alle imprese di alzare la guardia per evitare di essere l'obiettivo di azioni di risarcimento danni o comunque per essere pronte a cogliere opportunità che nel quadro normativo ante direttiva non si presentavano come attuali.

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