Al momento, solo una cosa è certa: se la norma già battezzata “salva-Berlusconi” sarà confermata nel testo definitivo del governo, avrà effetto retroattivo. In base all'articolo 2 del Codice penale, infatti, l'abrogazione o la depenalizzazione successive di una fattispecie penale fa cessare l'esecuzione della condanna e i suoi effetti penali. Dunque, nel caso di Silvio Berlusconi, non c'è dubbio che la condanna nel processo Mediaset (4 anni, di cui 3 condonati dall'indulto) sarebbe cancellata e cesserebbe l'esecuzione della pena che l'ex premier sta scontando in affidamento in prova ai servizi sociali, ormai in dirittura d'arrivo (metà febbraio).

Peraltro, è probabile che quando la norma (sempre se confermata) entrerà in vigore, Berlusconi abbia già finito il periodo di affidamento in prova , e quindi abbia già scontato la pena, a differenza di tanti altri “Berlusconi”, che si avvantaggerebbero della retroattività in modo ben più consistente. Il “regalo” insomma è ad una larga platea di evasori, indagati, imputati e condannati. Detto questo, si tratta di capire se negli “effetti penali” rientrino oppure no l'incandidabilità/decadenza e, in generale, le misure interdittive. E su questo, invece, non c'è certezza.

Va detto subito, però, che il problema di definire il perimetro degli “effetti penali” della condanna – per capire se vi rientri anche l'incandidabilità – si sarebbe comunque posto a metà febbraio, con la fine dell'affidamento in prova ai servizi sociali. L'articolo 47 dell'Ordinamento penitenziario dice infatti che l'esito positivo del periodo di prova «estingue la pena detentiva e ogni altro effetto penale». In sostanza, dice la stessa cosa che, in chiave di abolitio criminis, dice l'articolo 2 del Codice penale.

Quindi, di riffa o di raffa, il problema di stabilire il significato e l'ampiezza di “effetto penale” si sarebbe posto comunque, a prescindere dalla norma ora incriminata.

Riassumendo: la nuova norma certamente incide, oltre che sulla pena da scontare, sugli effetti penali della condanna, facendoli venir meno, e altrettanto avviene con la fine del periodo di affidamento ai servizi sociali, se il giudice ritiene che la prova abbia avuto esito positivo. Ergo: da questo punto di vista, non cambia nulla. La nuova norma è indifferente per Berlusconi perché diventerà operativa, con ogni probabilità, contestualmente alla fine del periodo di affidamento in prova ai servizi sociali, cioè a pena già scontata. Ed è indifferente anche rispetto alle ulteriori conseguenze, ovvero all'estinzione degli “effetti penali”, previste sia un caso che nell'altro. Salvo stabilire – e questo è punto centrale - se nel perimetro degli “effetti penali” rientri o meno l'incandidabilità.

Quest'ultimo problema fu posto dal Sole 24 ore già il 13 agosto 2013, quando Berlusconi doveva optare tra affidamento in prova e detenzione domiciliare. In quell'occasione si segnalò che la nozione di “effetti penali” viene stirata o ristretta a seconda degli interessi. È ormai pacifico che rientrino in questa nozione la recidiva, la dichiarazione di delinquente abituale o professionale, l'impossibilità di concedere due volte la sospensione condizionale della pena, l'iscrizione al casellario giudiziale, l'impossibilità di partecipare a concorsi pubblici o di esercitare determinate attività.

In una sentenza delle sezioni unite del '94 (n. 7) la Cassazione ha precisato che gli «effetti penali si caratterizzano per essere conseguenza soltanto di una sentenza irrevocabile di condanna e non pure di altri provvedimenti che possono determinare quell'effetto; per essere conseguenza che deriva direttamente, “ope legis”, dalla sentenza di condanna e non da provvedimenti discrezionali della pubblica amministrazione, ancorché aventi la condanna come necessario presupposto; per la natura sanzionatoria dell'effetto, ancorché incidente in un ambito diverso da quello del diritto penale sostanziale o processuale», quindi anche nei rapporti civili o amministrativi. Una nozione ampia, insomma, a differenza di quella, più ridotta, stabilita invece dalla Consulta.

All'epoca i giuristi si divisero tra chi sosteneva che l'incandidabilità rientrasse nella nozione di “effetto penale “(e dunque si sarebbe estinta con l'estinzione della pena alla fine dell'affidamento) e chi, invece, lo escludeva. Ma la questione è e rimane aperta e si porrà, puntualmente, a metà febbraio, a prescindere dalla nuova norma.

Che avrebbe conseguenze favorevoli per Berlusconi su un altro versante. Se infatti l'ex premier dovesse riportare in futuro un'altra condanna, potrebbe beneficiare di nuovo dell'indulto (sempre nei limiti dei 3 anni) poiché la precedente è stata di fatto cancellata. Ma questo è uno scenario affidato ai tempi dei processi in cui è ancora imputato l'ex premier, in particolare il processo Ruby che, peraltro, si è chiuso in appello con l'assoluzione e che non sarà trattato in Cassazione prima del prossimo autunno non essendoci problemi di prescrizione.

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