Swap, sulle ristrutturazioni decide il giudice ordinario

MILANO
L'annullamento delle decisioni con cui il Comune ha rinegoziato precedenti contratti di swap non rientra nell'«autotutela» del diritto pubblico, ma rappresenta un recesso contrattuale proprio del diritto civile: per questa ragione la competenza a decidere sulla validità della decisione comunale non spetta al giudice amministrativo ma a quello ordinario, che nell'ampia maggioranza degli swap è quello inglese in base all'Isda master agreement.
Con questo ragionamento il Tar Toscana (sentenza 932/2013) ha rimesso la decisione sulla decisione della giunta di Firenze guidata da Matteo Renzi di annullare, nel 2011, una ristrutturazione dei contratti derivati di Palazzo Vecchio condotta nel 2006 dall'amministrazione Domenici.
Nella nuova sentenza, il Tar Toscana traccia una nuova linea cruciale nella distinzione fra potere pubblicistico e ambito negoziale che decide le sorti di molte battaglie fra enti locali e istituti di credito (come per esempio avvenuto, sempre in Toscana, a Prato e alla Provincia di Pisa).
Tutto nasce da un derivato stipulato dal Comune di Firenze con Merrill Lynch nel 2002: nel 2005 Palazzo Vecchio torna sulla questione, e selezione come advisor Ubs e Dexia Crediop; quest'ultima viene incaricata anche di varare un'emissione obbligazionaria per estinguere vecchi mutui, tra i quali quelli "coperti" dallo swap del 2002. L'operazione viene effettuata nel 2006 con Dexia, Ubs e Merrill Lynch, poi Dexia ha firmato con il Comune due nuovi Interest Rate Swap per coprire due tranche delle emissioni obbligazionarie.
Nel 2011 il Comune torna su questa architettura, e decide di annullare i provvedimenti con cui aveva ristrutturato i vecchi derivati, allo scopo di colpire "di sponda" anche i contratti successivi che sui primi poggiavano.
Da qui nasce la battaglia legale con Dexia, che il giudice amministrativo italiano rimanda però alle corti inglesi. Il punto è che l'annullamento in autotutela inteso come potere pubblicistico, e la conseguente competenza del Tar e del Consiglio di Stato, termina «con la stipula del contratto», che chiude la «fase autoritativa» in capo all'amministrazione pubblica. Sulla base di queste premesse, i giudici toscani rilevano che tutti i passaggi successivi della procedura, comprese le rinegoziazioni e le ristrutturazioni di contratti già stipulati, rappresentano modifiche di rapporti contrattuali, e non instaurano un nuovo contratto pubblico. Per questa ragione, la decisione sulla correttezza delle scelte compiute dall'amministrazione fiorentina non può essere chiesta ai giudici amministrativi, ma a quelli ordinari (inglesi in base all'Isda master agreement).
gianni.trovati@ilsole24ore.com
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L'altro fronte
Sul Sole 24 Ore del 7 febbraio era stata esaminata l'archiviazione disposta dal Gip di Firenze dell'inchiesta penale condotta sugli swap sottoscritti da Comune di Firenze e Regione Toscana con Merryll Linch, Deutsche Bank, Ubs, Natixsis e Dexia Crediop
Le tappe
2002
L'avvio
Il Comune di Firenze sottoscrive gli swap per la copertura del proprio debito
2006
La ristrutturazione
Con un'emissione obbligazionaria vengono estinti vecchi mutui, tra cui quelli coperti dagli swap, e vengono siglati nuovi Interest Rate Swap
2011
L'annullamento
Il Comune annulla la rinegoziazione