Mediazione alla prima prova di operatività

Le principali novitàA CURA DI Marco Marinaro

IL RUOLO DEGLI AVVOCATI Assistenza obbligatoria se è condizione di procedibilità Nella nuova mediazione l'assistenza dell'avvocato è obbligatoria sin dal primo incontro. Si tratta di un'innovazione che vale solo nei casi in cui è necessario tentare di trovare un accordo prima di andare in giudizio e che si giustifica per l'alto grado di tecnicismo della procedura e per le sue strette relazioni con il processo civile.
Infatti, anche se il processo è sempre eventuale rispetto alla mediazione, sono numerosi i legami tra le norme sulla mediazione e il processo. La mediazione diviene infatti sempre più una fase pre-processuale quando il procedimento non si conclude con un accordo, mentre resta negoziale l'attività che si svolge in mediazione e l'accordo che eventualmente ne consegue. E le attività svolte in mediazione possono avere ripercussioni sul processo da incardinare in caso di mancato accordo.
La nuova configurazione del procedimento obbligatorio di mediazione può tuttavia consentire alle parti – se ci sono i presupposti – di accedere ai benefici del gratuito patrocinio, previsti dall'articolo 75, comma 1, legge 115/2002.
Inoltre, l'obbligo di assistenza legale non si estende di per sé agli altri sistemi di conciliazione che il legislatore pone come alternativi al tentativo di mediazione nelle materie in cui è condizione di procedibilità. Si tratta della conciliazione presso la camera Consob e del ricorso all'arbitro bancario finanziario per le materie di rispettiva competenza. Le normative speciali che disciplinano i due sistemi non prevedono la necessaria assistenza tecnica; e non si può ritenere che la norma generale (articolo 5, comma 1-bis, Dlgs 28/2010) possa aver inserito anche per queste procedure alternative alla mediazione l'obbligo dell'assistenza legale.

LA COMPETENZA Organismo individuato con il criterio territoriale La domanda di mediazione deve essere depositata «presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia»: indicazione generica (contenuta nell'articolo 4, comma 1-bis, Dlgs 28/2010) che attende di essere precisata. Inoltre, «in caso di più domande relative alla stessa controversia, la mediazione si svolge davanti all'organismo territorialmente competente presso il quale è stata presentata la prima domanda. Per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data del deposito dell'istanza».
La contestazione dell'incompetenza territoriale dell'organismo che ha gestito la mediazione condurrà a una declaratoria di improcedibilità del giudizio incardinato. Non sono infatti previsti strumenti per risolvere i contrasti circa la competenza territoriale dell'organismo. Né sarebbe stato possibile creare un percorso di questo tipo, dato che ciò che accade durante la mediazione costituisce attività negoziale e non processuale. Le parti si devono quindi assumere ogni responsabilità sulla corretta individuazione del criterio di competenza territoriale.
Un criterio di competenza territoriale in materia di mediazione è già stato introdotto per le liti condominiali. Dal 18 giugno, infatti, la domanda di mediazione in queste controversie «deve essere presentata, a pena di inammissibilità, presso un organismo di mediazione ubicato nella circoscrizione del tribunale nella quale il condominio è situato». Per ragioni di coerenza di sistema, in attesa dei chiarimenti ministeriali, anche per la mediazione obbligatoria, il «luogo del giudice territorialmente competente» può essere individuato nell'ambito del circondario del tribunale.

IL PRIMO INCONTRO Per gli assenti sanzioni processuali e pecuniarie Il Dl del fare ha regolamentato il «primo incontro» tra le parti e il mediatore, che deve essere fissato entro 30 giorni dal deposito dell'istanza. Durante questo incontro il mediatore deve chiarire alle parti «la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione» e deve poi invitare le parti e i loro avvocati «a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione»: solo dopo avere acquisito la disponibilità di tutti può procedere con la mediazione.
La fase informativa diventa così un passaggio autonomo e fondamentale, finalizzato non solo ad avvicinare le parti alla mediazione, ma anche a rendere evidenti i benefici per le parti che si accordano. Conclusa questa fase, le parti sono chiamate a decidere se proseguire o no la ricerca di un accordo. Questo svolgimento può avvenire nella stessa seduta, dopo la fase informativa.
Sono inoltre state ripristinate le sanzioni previste per la parte che senza giustificato motivo non partecipa alla mediazione. Infatti, il giudice potrà desumere da tale comportamento argomenti di prova nel successivo giudizio in base all'articolo 116, comma 2, del Codice di procedura civile. Inoltre, il giudice condannerà la parte costituita a versare all'entrata del bilancio dello Stato una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio (articolo 8, comma 4-bis, Dlgs 28/2010).
È stato così attenuato il vincolo della mediazione obbligatoria, riducendone anche sensibilmente la gravosità economica, per agevolare la partecipazione al procedimento della parte invitata. È probabile, infatti, che la parte preferirà affrontare un incontro di mediazione a un costo molto ridotto (nel caso di mancato accordo), piuttosto che rischiare le sanzioni per l'ingiustificata partecipazione.