Appalti liberi per i fondi Pa

A CURA DI
Guido A. Inzaghi
I fondi partecipati dalla pubblica amministrazione devono rispettare il codice dei contratti pubblici e le altre disposizioni sull'evidenza pubblica per appaltare le opere e i servizi di loro competenza? La domanda è di grande interesse, vista la rilevanza delle attività pubbliche o di pubblico interesse che il legislatore demanda ai fondi di investimento immobiliare: dal social housing all'investimento indiretto degli enti previdenziali pubblici, dalla valorizzazione e dismissione del patrimonio immobiliare degli enti locali e della difesa, al federalismo demaniale (si veda la scheda).
Il fondo è terzo
La terzietà del fondo rispetto ai suoi quotisti (compresi quelli pubblici) è stata considerata un motivo sufficiente a esonerare la società di gestione del risparmio (Sgr) cui è delegata l'amministrazione del fondo dal rispetto delle regole di evidenza pubblica codificate dalla normativa di settore. Si è quindi ritenuto che la Sgr possa scegliere i propri contraenti attraverso forme comparative (cosiddetti beauty contest) di stampo privatistico, usualmente utilizzate dagli investitori professionali e normate direttamente dal regolamento di gestione del fondo. In questi termini si è espressa anche l'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, nel parere (prot. 47208/5566) reso all'VIII dipartimento del Tesoro il 4 agosto 2009 e nella deliberazione n. 81 Adunanza del 7 ottobre 2009, per cui: «Non sembrano esservi ragioni che possano obbligare la Sgr a seguire il Dlgs 163/2006 nell'affidamento di tali incarichi, dal momento che gli immobili (a seguito del loro apporto al fondo, ndr) non sono più in mano pubblica; pertanto, si puo ritenere che la definitiva cessione della proprietà degli immobili conferiti al Fondo ... possa supportare la soluzione di consentire una gestione iure privatorum degli incarichi "a valle"».
Il tema è stato indirettamente interessato dalla bozza di decreto redatta dal ministero dell'Economia e delle finanze per attuare l'articolo 32 del Dl 78/2010. La bozza del regolamento sostanzialmente ritirato dal governo con il Dl competitività mantiene comunque interesse avendo fornito utili elementi per definire, tra gli altri, l'essenziale requisito civilistico della pluralità di partecipanti al fondo, stabilendo così che il fondo sia plurimo quando sussista un indice di concentrazione massima delle partecipazioni, così da prevenire il rischio di un rispetto solo formale del requisito. La bozza considerava infatti raccolto tra una pluralità di partecipanti quando «i primi tre partecipanti, per dimensione della partecipazione, non detengono più di due terzi delle quote del fondo. I partecipanti collegati sono considerati come un unico partecipante».
Per i fondi in cui siano coinvolte Pa, la bozza prevedeva che il requisito della pluralità fosse sempre rispettato quando almeno il 50% delle quote del fondo fosse detenuto da uno o più di questi soggetti: lo Stato italiano o una società da esso controllata; un ente pubblico territoriale italiano; un ente previdenziale che gestisce forme di previdenza obbligatoria, italiano od estero; un veicolo di investimento, costituito in forma societaria, integralmente posseduto da uno o più dei soggetti elencati.
La percentuale di concentrazione si riduceva al 20% nel caso in cui il fondo fosse destinato esclusivamente alla realizzazione di un interesse avente carattere pubblico, individuato da un atto legislativo statale o regionale.
Possibile chiedere la gara
Tornando al quesito iniziale, si ritiene che l'individuazione di soglie di concentrazione – prevista dalla bozza di decreto abbandonata – della partecipazione pubblica nei fondi immobiliari possa costituire un utile indice per stabilire le modalità di azione sul mercato delle Sgr dei "fondi pubblici" nell'appalto di opere e servizi e per la cessione di beni.
Non dovrebbero infatti esserci dubbi sulla piena libertà di azione dei fondi in cui la Pa detenga quote in misura inferiore alle soglie (che la bozza del dm individuava nel 50 e nel 20%) ritenute idonee a connotare la natura pubblica del fondo stesso.
Per gli altri, in cui la partecipazione pubblica sia più rilevante, è comunque sempre valida l'interpretazione dell'autorità di vigilanza sopra richiamata e basata sul principio di terzietà (peraltro rafforzato dal Dl 78/2010) che comunque distingue il fondo dai suoi partecipanti.
In ogni caso, permane la facoltà di scelta per le pubbliche amministrazioni (al di là della rilevanza della loro partecipazione al fondo) di prevedere, in sede di costituzione o di ingresso nel fondo, che nel regolamento sia stabilito l'obbligo per la Sgr di applicare comunque le disposizioni di legge sull'evidenza pubblica.
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I campi d'azione
Valorizzazione e dismissione di immobili pubblici
Investimento immobiliare indiretto
Social housing
Federalismo demaniale
Valorizzazione e dismissione immobili difesa
Stato, enti pubblici non territoriali, enti locali, enti previdenziali
Enti previdenziali pubblici
Stato, Cassa depositi e prestiti, enti territoriali locali
Stato, enti territoriali locali, Cassa depositi e prestiti
Ministero della Difesa, Comuni
Articolo 2, comma 488, legge 244/2007
Articolo 11 Dl 112/2008, Dpcm 16 luglio 2009
Articolo 4 e seguenti,
Dl 351/2001 convertito in legge 410/2001. Articolo 58, comma 8, Dl 112/2008 convertito in legge 133/2008
Articoli 3, comma 6, e 6
del Dlgs 85/2010
Articolo 2, comma 189, legge 191/2010